자기주식의 취득·소각·처분시 상법과 세법의 법규정

1. 상법상 자기주식 거래

 

(1) 연혁

 

자기주식이란 회사가 발행한 주식을 회사의 명의와 계산으로 취득하는 것을 말한다. 자기주식 취득은 자본충실의 저해, 투기행위의 예방, 주주평등원칙의 침해, 불공정한 회사지배 등의 부작용 때문에 (구) 상법은 자기주식 취득을 원칙적으로 금지하고 특정한 목적이 있는 경우에 한하여 허용하고, 취득한 자기주식도 ‘지체 없이’ 또는 ‘상당한 시기’에 이를 처분하도록 하였다.

 

그러나 주가관리, 경영권 방어, 현금배당 대체 등의 목적을 위하여 상장회사에 대하여 1994년부터 (구) 증권거래법에 의하여 배당가능이익으로 자기주식을 취득할 수 있는 길을 열어주었고 이러한 태도는 (현) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 자본시장법)에도 이어지고 있다.

 

따라서 (구) 상법과 자본시장법하에서는 비상장법인은 예외적인 경우가 아니면 자기주식을 취득할 수 없었다. 2011.4.14 개정된 (현) 상법은 i) 자기주식의 취득을 배당가능이익의 범위 내에서 취득하는 경우(상법 제341조)와 ii) 특정 목적에 의한 자기주식을 취득하는 경우(상법 제341조의 2)로 자기주식 취득 규정을 이원화하였다. 이러한 상법 개정으로 인해 비상장법인도 배당가능이익의 한도에서 주주총회의 승인 하에 자기주식의 취득이 가능하게 되었다. 상법 제341조에 대해서, 자기주식취득을 전면적으로 허용하고 재원 기타의 절차에 따라 취득을 규제하고 있다는 견해와 자기주식 취득은 원칙적으로 금지하되 배당 가능한 이익의 범위 내에서만 허용하는 내용으로 보아야 한다는 견해가 대립하고 있다.

 

 

(2) 자기주식 취득

 

비상장회사도 두 가지 요건을 충족하는 경우에 주주총회결의나 이사회 결의로 취득목적과 처분기한을 제한 받지 않고 자기주식을 취득할 수 있게 되었다.

① 모든 주주로부터 지분비율에 따라 자기주식을 취득하여 주주평등원칙에 어긋나지 않아야 한다.

② 배당가능이익의 범위 내에서 자기주식을 취득하여 회사채권자의 이익을 해하지 않아야 한다. 회사는 미리 주주총회

의 결의로 ① 취득할 수 있는 주식의 종류 및 수, ② 취득가액의 총액의 한도, ③ 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 자기주식을 취득할 수 있는 기간을 결정하여야 한다. 다만, 이사회의 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정관으로 정하고 있는 경우에는 이사회의 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다.

 

상법 제341조와 제341조의 2를 위반한 자기주식 취득에 대하여 절대적 무효설, 유효설, 상대적 무효설로 견해가 나뉘고 있다. 상법 제341조는 회사와 회사채권자 및 주주 그리고 일반투자자 등의 이익을 보호하기 위한 강행법규이므로 이 규정을 위반하는 경우 양도인의 선의·악의를 불문하고 무효라고 함이 타당하다. 대법원도 “금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하는 것은 당연히 무효이다”라고 하여 절대적 무효설의 입장을 취하고 있다.

 

 

(3) 자기주식 소각·처분

 

회사가 보유하는 자기주식의 소각은 이사회의 결의만으로 할 수 있으며 이 경우에는 자본감소에 관한 규정은 적용되지 않는다. 취득 시 재원규제와 절차규제를 받기 때문에 회사가 보유하는 자기주식의 소각절차는 완화되었다고 할 수 있다. 반면, 종래에는 자기주식의 처분 절차에 관하여 특별한 제한 규정이 없었고 대표이사의 경영판단에 따라 처리하였으나, (현) 상법은 정관 별도의 규정이 없으면 이사회가 처분할 주식의 종류와 수, 처분할 주식의 처분가액과 납입기일, 주식을 처분할 상대방 및 처분 방법을 결정하도록하고 있다. 자기주식의 대량보유와 처분이 예상되므로 그 처분에 있어서 기존 주주와의 사이에 이해관계의 조정이 필요하기 때문이다.

 

 

 

2. 세법상 자기주식 과세

 

(1) 자기주식 취득

 

첫째, 자기주식 취득이 적법한 경우이다. 소각 목적인 경우 소각대가가 주식의 취득가액보다 크면 그 차액은 배당소득으로 의제되어 개인주주에 대하여 소득세가 과세되고, 소각 이외의 목적인 경우 개인 주주에게 발생한 소득은 주식양도소득에 해당하여 양도소득세가 과세된다. 대법원은 법률행위해석에 의해 자기주식거래의 법적 실질이 자산거래인지 자본거래인지를 구분하고 있다. 미국 내국세입법 제302(b)조는 자본거래로 보지 않고 자산거래로 보아 양도소득으로 과세하는 네 가지 경우를 열거하고 있다. ①자기주식 취득이 본질적으로 배당과 동등하지 않은 경우 ② 자기주식 취득 비율이 실질적으로 비례적이지 않은 경우 ③ 회사의 자기주식 취득으로 주주로서의 이해관계가 완전히 종결된 경우 ④ 회사를 부분적으로 청산하고 주주에게 분배하는 경우이다.

 

둘째, 자기주식 취득이 위법한 경우이다. 채무자인 대표이사에게 자기주식 외 다른 재산이 있는 경우 가지급금 상환 목적은 ‘회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우’에 해당하지 않아 자기주식 취득은 무효가 된다. 이 경우 회사가 자기주식의 취득대가로 대표이사에게 지급한 금액은 법률상 원인 없이 지급하는 금액이 되는데, 조세심판원과 법원 모두 자기주식 취득금액을 업무무관 가지급금으로 보고 있다.

 

 

(2) 자기주식 소각·처분

 

첫째, 발행회사가 자기주식을 소각하는 경우, 자본거래에 해당하므로 소각에 따른 손익을 익금불산입항목으로 규정하여 과세하지 않는다. 다만, 주식을 소각할 때 일부 주주의 주식을 소각하면서 시가 보다 낮은 대가나 높은 대가로 소각하여 특정 주주가 이익을 얻을 때는 그 이익에 상당하는 금액을 그 주주의 증여재산가액으로 하여 증여세가 부과될 수 있다.

 

둘째, 법인세법은 발행회사가 자기주식을 양도의 경우에는 이를 손익거래로 보아 그 양도차익에 대하여 법인세를 과세한다. 대법원 판례는 “자기주식은 소각을 위하여 취득한 자기주식이 아닌 한 상당 기간 내에 처분하여야 하는 것이므로 이는 처분을 전제로 발행회사가 일시적으로 보유하고 있는 주식에 불과하여 양도성과 자산성에 있어서 다른 주식회사가 발행한 주식과 사이에 본질적인 차이가 없을 뿐만 아니라 순자산을 증감시키는 거래임에 틀림이 없고, 법인세법도 이를 손익거래에서 제외하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 그것은 과세처분의 대상이 되는 자산의 손익거래에 해당한다고 봄이 상당하다.” 라고 하고 있다. 그러나 자기주식처분이익은 그 본질이 주식할인발행차금 및 주식발행초과금과 다를 바가 없는데 불구하고, 과세소득에 포함하여 납세의무자가 소득을 재량으로 조정할 수 있다. 상법상 자기주식 거래와 세법상 자기주식 과세의 내용을 정리하면 아래의 [표-1]과 같다.

 

 

 

 

 

3. 거래의 자유와 조세회피행위

 

“개정 상법에서 자기주식 취득 및 처분거래는 자산성 및 손익거래 성격이 강조된 방향으로 설계되어 운용되고 있다. 현행 과세체계가 이를 반영하여 소각목적의 경우를 제외하고는 자기주식 취득 및 처분을 손익거래로 보는 입장은 상법질서와 조화를 이룬다”는 견해가 있다.

 

그러나 개정 상법은 상장회사와 동일하게 비상장회사에게도 자기주식 취득을 허용하여 교환적 정의를 제고(提高)하였지만, 개별세법 규정이 자기주식 단계거래를 포섭하여 과세할 수 없기 때문에 배분적 정의가 저해되는 상황이 발생하게 되었다. 따라서 자기주식 거래의 자유를 보장하면서 조세징수라는 공익 목적을 달성할 수 있는 수단이 필요하다. 이 수단이 ｢국세기본법｣ 제14조에 규정된 실질과세원칙이다. 실질과세원칙의 목적은 교환적 정의를 보장하면서 배분적 정의를 제고하는 것이다.